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　　  （四）一點結論

　　  在上述幾種理論中，對分權原則的功能主義解釋不太適合中國的國情，因為，第一，中國憲法未採取三權分立原則。第二，中國憲法不像美國聯邦憲法那樣只規定聯邦議會、總統、聯邦法院之間的權力和它們之間的關係，我國憲法對地方各級人民代表大會、人民政府以及人民法院的職權都有所規定。第三，我國憲法規定了行政機關的職權立法權。但是對分權原則的功能主義解釋的原理對我們有一定的借鑑意義。禁止授權立法原理和立法權代理說可以適當地借鑑。立法權轉移說則不能正確說明授權立法權的來源。

　　  我們認為，授權立法權來源於立法機關的授權，立法機關之所以授權行政機關立法，是因為現代社會發展的客觀需要，以及立法機關的精力和能力有限，不能滿足社會對法律規範的需要。無論是資本主義國家還是社會主義國家，立法權本來屬於民意代表機關，行政機關都不應當具有固有立法權。行政機關行使立法權畢竟潛藏著侵犯公民權利與自由以及立法偏私的危險，因此立法機關在進行立法授權時需要對授權予以嚴格的限制，規定授出的立法權的權限範圍和期限，限定行使授權立法權的原則、目的和程序等，以保證授出的權力不會被濫用，不會侵犯公民的權力和自由，不會形成行政專斷。一攬子授權或批髮式授權是違背民主和法治原則的，也是相當危險的。當然，由於立法機關不可能完全預料授權立法所產生的結果，以及立法機關本來就是因為立法能力有限才進行授權，所以授權法控制的效果也只能是有限的，因此還需要其他監督形式的配合，如批准、備案以及違憲審查、司法審查等等。雖然我們不實行三權分立原則，但是權力的過度集中畢竟是有害的，歷史已經證明了這一點。在我國，權力分工和權力制約仍然是客觀的需要，權力之間的制約和平衡是保障公民權利的有效機制，因為人民直接控制權力的手段和能力都是有限的。我們實行人民代表大會制度，一切權力屬於人民，人民代表大會只是代表人民行使立法權，其立法權的授出以不損害人民的權利為原則。目前我國客觀上存在強勢行政的現實，因此，授予行政機關的權力必須受到嚴格的控制，只有這樣才不會導致行政專斷。  

　　  二、我國有沒有職權立法

　　  如果說授權立法的正當性存在爭論的話，職權立法的正當性則問題更大，首先是否存在職權立法都是個問題。如果不存在職權立法，那麼關於職權立法的正當性的討論就失去了前提。在我國到底有沒有職權立法，學術界存在肯定說和否定說兩種觀點，並且持否定說的學者有增加的趨勢，如羅豪才教授在他主編的自學考試教材中開始採取否定的觀點，從而也否定了自己以前的看法。[7]（p126）從國內公開發表的文章的數量看，專門討論職權立法的文章寥寥無幾，而專門討論授權立法的文章至少50篇，這與行政立法的實際狀況是不成比例的。這種情況不僅說明職權立法未引起學界的重視，而且說明很多學者忌諱承認職權立法。

　　  否定說把職權立法歸於“一般授權立法”，即憲法、組織法對行政機關的授權，從而否定職權立法的存在。從本質上說，所有的權力都來源於人民的授予，而人民授予權力的方式就是制定憲法，所以從深層次來看這種觀點是合理的。但是，這種觀點在邏輯上是有問題的，如果把行政機關根據憲法和組織法的授權也看作是授權立法的話，那麼權力機關的立法也是授權立法，因為權力機關的立法權也是憲法和組織法授予的。這樣所有的立法都是授權立法了，那麼授權立法直接用“立法”的概念來替代就行了，根本就沒有必要使用“授權立法”這一詞語。第二、授權立法與職權立法是相對稱的概念，如果沒有職權立法，同樣授權立法也沒有存在的必要。雖然我們可以將權力機關的立法理解為職權立法，但是，如果立法機關的根據憲法規定的權力進行的立法是職權立法的話，行政機關根據憲法規定的權力制定行政法規和規章的活動也同樣是職權立法。第三，根據立法授權的明確性原則，禁止一攬子授權或者批髮式授權，授權法必須限定授權的範圍、期限、目的、程序等等，如果把職權立法看作是授權立法，那麼，要麼授權立法的理論不再適用，要麼取消憲法或組織法對行政機關授予的立法權，因為憲法、組織法對行政機關的授權雖然有一定的範圍，但是其範圍是很大的，並且這種授權幾乎是“永久的”，因為只要憲法不修改關於該授權的規定，行政機關就“永遠”享有這種立法權。這和授權立法的理論根本上是矛盾的。

　　  我們承認否定說的出發點是好的，那就是認為如果承認行政職權立法，將會給公民的權利和自由帶來危險。這種觀點主要是從西方的三權分立原則出發，認為立法權只能由權力機關享有，如果行政機關享有固有立法權，就會使行政機關的權力過大，會造成行政權僭越立法權。但是這種觀點把我國應當不應當有行政職權立法與我國有沒有行政職權立法混為一談，同樣是以應然代替實然、事實讓位於邏輯的觀點。我國《憲法》第八十九條規定：“國務院行使下列職權：（一）根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令；……”第九十條第二款規定：“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定和命令，在本部門的權限內，發布命令、指示和規章。”《組織法》和《立法法》作了類似的規定，並且對憲法規定作了擴大解釋。現實中我國行政機關根據立法職權制定大量的行政法規和規章，並且在數量上遠遠超過行政機關根據權力機關授權而制定的行政法規和規章。同時，這種觀點實際上是有害的，因為本來認為職權立法是不正當的，但是明明存在職權立法卻不承認事實，結果得出我國沒有職權立法的結論，那麼也就是說我國的立法體制沒有什麼大問題。這樣以來，就根本沒有必要去研究職權立法是好是壞、要不要取消職權立法等問題了，反而不利於研究、規範或者取消職權立法。這種觀點有掩耳盜鈴、自欺欺人的味道，實際上導致諱疾忌醫的結果。至於行政機關有沒有固有立法權的問題，涉及對“固有”概念的理解，如果“固有”權力是指依據憲法和組織法所享有的權力，則我國行政機關有固有立法權，如果是從某種學理或者原則如分權原則的深層次上來理解“固有”，則我國行政機關沒有固有立法權。“固有”這一概念是一個意義不確定、容易產生歧義的概念，而有些學者將“固有”的概念在不同的意義上交叉使用，只能造成無意義的紛爭。