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四、憲法與人民
在《我們人民》三部曲中,阿克曼試圖提醒人們重新注意憲法權力的最終來源:我們人民。在他對美國憲法兩百年歷史的回顧中,他不但重新勾勒了一個整合以往的憲法解釋理論的新範式,而且還有力地描述了人民主權在美國的不斷復活和重現。
托克維爾在《論美國的民主》中天才地預言,民主的潮流浩浩蕩蕩,勢不可擋。事實上,今天世界上沒有哪個國家的憲法不把人民主權作為憲法的基本原則進行宣告式的規定,有些國家甚至不嫌“人民”和“民主”並列而導致的語法錯誤而一起寫入國名。但是,人民主權從其誕生之日起就無法擺脫在實施上的困擾。如果說象希臘那樣的城邦,公民們通過城邦公民大會來議決一切事務是可能的,那麼,在跨越大陸,人數動輒以千萬、億數來計算的大國,公民對政治的事務的直接決定和參與就顯得不太現實。耶魯大學教授EdmundMorgan在《發明人民:人民主權在英美的興起》一書中在對人民主權興起的觀念史進行梳理的基礎上,用“擬制”一詞來描述人民主權。[24]在Morgan看來,人民主權是精英所發明和擬制出來的口號,目的是為了說服多數派能夠接受最終由少數派來治理的事實。從這個意義上來說,它是一種虛構。但是,這種虛構和現實之間的符合程度之範圍,從100%到0不等。只要存在相應的選舉程序,我們就不能說是100%的虛構;而只要不是所有人民都能夠參與決策構成,我們也不能說它是100%的現實。但是,無論如何,虛構和現實之間的差異不能太遠,否則人民就會揭竿而起反抗代理人對他們名義的濫用。而在Morgan看來,建國時期的種種實踐,從最底層的市鎮會議到最具歷史意義的制憲會議,是人民主權這種理論擬制和政治現實之間距離最小的時候。可以說,在革命的高潮時刻,是人民主權的理論和實踐之間距離最小之際。在革命取得成功的時候,必須要尋求一個例行化的機制來把那高亢激昂的人民的呼聲穩固下來。除了憲法之外,人民主權還需要通過諸如代議制、請願、自由結社等中間性機制來落實其宣告,防止人民主權成為一個永久的但空蕩的迴響。
在原意解釋派看來,建國是唯一的人民發出聲音的時刻,此後的各種具有尊重憲法義務的部門的任務都在於維護在這一人民參與的偉大時刻作出的決定。憲法因此是一部“永動機”,不需要任何公民德行燃料的加入,就會自動而永久的運轉下去。這種對憲法原意的信徒般的追求,或者說“祖先崇拜”招到了各種各樣的批評。最致命的批評仍然是所有憲法解釋都必須要面對的反多數人統治的難題,原意解釋意味著制憲者已經一勞永逸地替未來世代的人做出了最終的選擇,未來世代的人以各種各樣的方式在向制憲者的原意回歸。而且,就人民主權的行使而言,人民只有一次,那就是制憲。憲法之所以成為高級法,也正是因為它是人民主權行使的體現。此後,憲法的文本就是一個最終的文本。而人民主權也就徹底沉睡了。也就是說,人民主權經過制憲實現了權力的例行化,從此以後,人民主權就成為了歷史。
如果說原意解釋派的人民主權是一次性的,那麼,阿克曼的人民主權則是開放性的,多次行使,一直存於全體美國人民手中的。“二元論的核心是被動員了的人民能夠自己掌握法律並向統治者發出新的前進方向之命令。”阿克曼認為美國人民在其長達兩百年的憲政史中,有三次行使了主權,因此,人民主權這種擬制也就三次獲得其現實的生命。而法官們在解釋具體案件的時候,他們面臨的情況要遠比原意解釋派提出的命題更加困難,他們不僅要回到一七八七年建國時期奠定的原則,他們還要回到一八六零年美國內戰之後的重建時期確立的原則,以及回到一九三零年代新政時期確立的原則。而每一次的高級立法都會對此前的原則有所揚棄,而又有所更新。法院所做的永遠都是一個維持者的角色,在人民進入新一次的高級立法之前,他們要去對以往高級立法確立下來的原則進行維護,並加以綜合,運用到當下的案件當中。所以,在阿克曼這裡,最高法院不會面臨反民主的難題問題。因為,最高法院所遵循的是高級立法時刻確立下來的原則,保證常規立法不越軌;最高法院的功能在於維護這些原則不會受到野心勃勃的政客們的侵蝕。如果他們聲稱自己得到了人民的授意,那麼,他們的主張、議程和建議就要經受高級立法程序這一標準的嚴重考驗。在絕大部分情況下,這些主張、議程和建議都無法通過高級立法程序的考驗。他們為此就必須要接受此前的憲政時刻為他們設下的種種限制。可以說,由常規政治和憲法政治所構成的雙軌制民主是現代社會政治的穩定的一個基石。因為政治不僅要保證上情下達,還必須有下情上達的通道。如果說常規政治保證了國家意志的實現;那麼,憲法政治賦予了公民意志以相應的空間。這樣的雙軌制既能防止國家的軟弱無,也會避免國家的壓制無度,從而得以實現政治的穩定。
二元民主論訴諸人民主權。人民主權總是潛在的,政府的各個分支,還有一般民眾都可以隨時以它來相號召,儘管並不一定能夠成功。這意味著二元論具有和未來進行對話的開放性,從而擺脫原意解釋的還原主義傾向。阿克曼認為,他提出二元論是要揭示出美國憲政發展的潛在動力,使得人們能夠有意識地藉助這種二元論的範式更好地促進美國的憲政主義,所以,他的二元論是一個敞開的體系。而這種敞開性使得人民主權在現實中得以長青,成為活的原則,而不是死的文字。