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　　  筆者認為，我國存在職權立法，並且職權立法不是授權立法。

　　  三、職權立法權不具備正當性，應當取消

　　  職權立法造成我國立法體制的混亂，導致行政機關的權力過大和行政立法的失控。筆者雖然承認我國存在職權立法的現實，但是同時認為，職權立法權並不具備正當性，應當取消。

　　  第一，職權立法的存在等於承認行政機關具備立法權的所有權，違背了民主和憲政原則。在現代法治國家，大多數國家行政機關沒有固有立法權或者自主立法權。立法權的所有權只能由權力機關享有，權力機關是經過人民選舉產生的，代表人民制定法律，任何其他機關都不能具備立法權的所有權，否則就違反了民主原則。行政機關不是民意代表機關，因而不能享有立法權的所有權，否則人民的權利和自由就陷於危險的境地。“在現代高度有機化的社會中……如果行政行為和決定將會幹從根本上影響到許多公民、特別是窮人的福利和幸福，那麼，行政行為對個人自由和財產的干預就不得超出立法機構授權的範圍……授權範圍之內的行政決定，也應以正當的方式作出。如果沒有保證這一點的手段，那麼，生活將變得使人無法忍受。”[9][2]雖然現代社會發展的現實，權力機關無法獨自完成立法的所有任務，但是行政機關未經立法機關授權，無權制定涉及公民的權利和義務的規範，頂多可以制定不直接涉及相對人權利和義務的內部規則。職權立法權的不具備正當的來源，雖然憲法可以規定行政機關的立法職權，但是如果憲法賦予行政機關過多的權力，只能說明憲法存在瑕疵，還不完善。  

　　  第二、職權立法與我國的政體相矛盾。西方國家的憲法一般實行三權分立原則，總體上議會享有立法權，行政機關享有行政權，法院享有司法權。我國不實行三權分立制度，我們的政體是人民代表大會制度，一切權力屬於人民，行政機關對人民代表大會負責。按照這種理論，我國人民代表大會的權力應當比西方國家的議會的權力更大，行政機關應該更多地服從權力機關。可是，職權立法權的存在，使得行政機關不經權力機關的授權，可以自主立法，反而擴大了行政機關的權力，削弱了人民代表大會的權力。在缺乏有效的行政立法監督機制的條件下，行政機關立法完全可以“反仆為主”。我國目前立法的現狀已經充分證實了這一點。

　　  第三、行政職權立法的存在造成職權立法與委任立法（授權立法）的混亂，使得委任立法的必要性削弱。由於行政機關直接根據憲法和組織法就可以取得立法權，完全可以不經過權力機關的授權，自主進行立法。雖然《立法法》對法律保留原則有所規定，但是由於界限的原則性以及缺乏有效的監督，行政機關完全可以充分地、經常地行使立法權。既然如此，授權立法的必要性就大打折扣，因為行政機關沒有多少授權立法的需要。

　　  第四、贊成職權立法的學者提出的主要理由有兩個：1.社會發展的需要。2.加強對職權立法的監督和控制，可以減少職權立法的負面作用。筆者以為，其一、他們指出的社會需要是社會對行政立法的需要，並非僅僅是對職權立法的需要。目前存在職權立法的國家並不多，並且受到比中國的職權立法更多的限制，如在日本，憲法對執行命令進行了嚴格的限制，它需要憲法和法律根據，一般不得設定科以義務或者限制國民的權利的規定。在絕大多數國家行政立法恰恰就是授權立法，這說明授權立法完全可以滿足社會的需要，根本無需職權立法。有學者引用王名揚先生《美國行政法》中的話來證明職權立法的必要性，[10]可是在美國行政立法中卻沒有職權立法，只有授權立法。其二、加強對職權立法的監督和控制，當然可以減少其負面作用，但是對行政立法的控制本身包括兩個方面，即對行政立法“進口”的控制和對“出口”的控制，贊成職權立法的學者所講的控制僅限於“出口”，其控制是不全面的。且不說我國目前對行政立法“出口”的控制無力的狀況，即使在存在完善的事後監督控制的情況下，事前的控制也是相當重要的。如果“進口”開得太大，不僅增加了在“出口”處進行控制的困難，而且也影響“出口”控制的效果。就像人的進食一樣，與其吃得過飽或者吃進帶病菌的食物後再打針吃藥來幫助消化或者消滅病菌，還不如開始就少吃食物或者不吃帶病菌的食物。行政職權立法無需權力機關的事先授權，使行政機關的權力過大，很容易產生種種弊端，對公民權利的威脅遠遠大於授權立法，因此應當取消。

　　  取消職權立法，需要做好兩個方面的工作：1.加強權力機關的立法。這就需要完善我國的人民代表大會制度，如減少全國人民代表大會的名額，實行人大代表專職制，實行直選和加強競選，延長會期等等，以加強權力機關的立法職能。同時需要立法的法典化，減少或避免原則性立法或框架性立法，儘可能使人大立法具體化並具備超前性。2.增加授權立法，同時應當使授權立法更加規範，使授權更加具體，加強授權法控制。當然，取消職權立法還需要一個重要的前提，就是修改憲法有關條文，同時修改組織法、立法法。