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其次,阿克曼的憲政時刻具有神秘化的傾向。人們對把建國時期作為憲政高級立法階段沒有多大異議,但是,對於其他兩個時期能否算做二元論的表現不無反對意義。另外,對於阿克曼是否遺漏了其他時期也不無看法。阿克曼在《我們人民:奠基》的最後一章,指出了高級立法必須經歷的四個階段,“給出信號、提出建議、深思熟慮以及最後的法典確認。”而他在三部曲的第二卷中則又給出了高級立法必須經歷的五個階段,即每一次的高級立法過程都要歷經“示意(signaling)、提議(proposing)、觸發(triggering)、批准(ratifying)和鞏固(consolidating)五大階段”。我們因此也可以看出在確立什麼是真正的高級立法的困難,而這種困難對於一般民眾來說將會顯得格外明顯。阿克曼對於美國憲政時刻的認定就遭到了相應的質疑和反對。ThomasK.Landry就指出,阿克曼將羅斯福新政看成是高級立法,而將里根革命排除在外的做法就是武斷的。他進一步認為,甚至於用阿克曼自己定下的標準,新政也不是高級立法時刻。
再次,美國憲法第五條中規定了憲法修改程序,“國會遇兩院各三分之二人數認為必要時得提出本憲法之修正案,或因各州三分之二之州議會的請求召集會議提出修正案。在任何一種情況下,該修正案根據國會建議經以下批准方法之一,或經各州四分之三之州議會,或經各州四分之三之國民大會之批准,即作為本憲法之實際部分而發生效力。”阿克曼將一九三零年代由羅斯福總統推動的新政看成是美國憲法的時刻,拓展了美國高級立法程序的渠道。二元論解釋部分回應了二百年前的死者統治生者的難題,但它同時也淡化了美國憲法修正案的力量。阿克曼的高級立法程序是一種憲法文本之外的程序,那麼,在沒有憲法文本依據的情況下,阿克曼高級立法的四階段標準究竟能夠在多大程度上說服讀者,它不是以自己的主觀好惡代替美國政治的現實。不僅如此,阿克曼試圖復活人民主權的努力也遭到質疑:無論是總統主導的,還是國會主導的高級立法中,人民在哪裡呢?阿克曼的二元論儘管清澈明晰,並且試圖緊扣美國的憲政實踐,但在阿克曼所認為的高級立法時刻,人民在多大程度上意識到,“哦,高級立法的時刻到了,我應該要從一個自私自利的原子式的公民,變成一個關心政治的城邦中的公民了。”而如果說作為個體的人民自己都無法意識到自己什麼時候是在一個高級立法的過程中,那麼所謂的人民主權不仍然是一個事先被懸擱,事後來論證的概念嗎?誰是我們人民呢?真的會有一種機制讓人民的意志集中起來,如手使臂,運用自如地實現各國成文憲法中都會宣稱的人民主權嗎?
六、一點啟示
我們知道,人民主權成為現代民族國家合法性的最終來源;另一方面,政治已經成為現代社會裡諸多領域的一部分,人民已經不可能完全親歷親為所有政治活動。政治的激情已經為經濟利益所替代,隨著現代資本主義經濟的推進,古典政治哲學傳統已經失去了其所依賴的公民道德。作為古典政治哲學傳統喪失的必然後果,高調的人民主權話語和消極的私人公民之間存在著巨大的落差。如何縮減人民主權與常規政治之間的距離,將是憲政理論面臨的重要問題。在EdmundMorgan看來,人民主權是擬制出來的政治概念,目的是為了說服多數派能夠接受最終由少數派來治理的事實。從這個意義上來說,它是一種虛構。如果說,Morgan的人民主權擬制說讓我們認識清楚作為話語的人民主權的演進的話,那麼,阿克曼的二元論則是試圖試圖發掘作為實踐的人民主權的可能。他們的觀點,一個悲觀,一個樂觀,不過對於我們都有啟發意義。其意義在於讓我們重新思考我們國家賴以建立的基礎——人民主權以及其可能的實現形式。
人民主權是我國憲法的政治基礎。我們在人民主權的實現形式上是通過人民選舉人民代表,組成人民代表大會的方式進行的。因此,在憲法學教科書中,人大至上和人民主權都是我國憲法的基本原則。這種將人民主權和人大至上同時並列為我國憲法基本原則的做法可能會忽視人民主權原則必然帶來的邏輯後果:任何政府分支都只是在部分意義上代表了人民,因此任何政府分支(branch)都不能聲稱其必然高於其他分支,任何政府分支只是在它被人民授權的範圍內行使職權。如果承認人民主權,那我們就必須承認,任何政府分支都不能聲稱自己是至高無上的。否則,就會導致出現一個政治上的怪物“主權中的主權”(ImperiuminImperio)。另一方面,所有這些分支所代表的人民意志相加的結果仍然無法完全代表人民的意志,人民在授予政府分支的權力之外,仍然保有其他未曾授予的權力。
也就是說,人民主權會引申出兩個原則:一、分權原則,由於立法、司法和行政都不過是人民部分授權的後果,它們只能行使人民授予它們的相應權力,分權是人民主權原則的應有之義;二、權利保留原則,由於人民主權,所有未經人民授予的權利均為人民所保有。套用哈佛法學院憲法學教授FrankIMichelman的話來說,“國會不是我們人民、政府不是我們人民、法院也不是我們人民。”只有我們人民才是我們人民。如果人民主權是我國憲法的基本原則,那我們就要重新審視我國憲法中國家機構的權力劃分,建立人民主權得以進一步落實的憲政安排。