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在我看來,這種以最高法院為中心的憲政話語招致下面的一些後果:首先,最高法院在憲法實踐中的地位和作用突出,面臨比較多的合法性追問。可以說,美國最高法院一直沒有擺脫關於“反民主制”這一合法性問題挑戰的困擾。在某種程度上,美國憲法學界中最重要的一些憲法學著作都和該問題的討論有關;無論是AlexanderBickel的《最小危險性的部門》,JohnHartEly的《民主與不信任》,還是RobertA.Burt的《衝突中的憲法》,甚至於阿克曼的《我們人民》三部曲本身都是如此。其次,憲政作為一個國家整體性的制度安排,司法一枝獨秀,一方面可能會掩蓋其他部門進行憲政制度創新的可能;另一方面也忽略了司法與其他部門互動而形成的憲政實踐。
當然,在阿克曼看來,法律職業敘事更大的問題在於,它在解釋美國憲法實踐的時候捉襟見肘。一般認為,美國憲法最重要的三個時期分別是:建國、重建與新政時期。法律的職業敘事認為建國時期在實質上和程序上都是創造性的;重建時期僅在實質意義上有創造性,在程序上並沒有什麼貢獻;而新政時期無論在憲法的實質內容還是程序上都毫無創造性而言,它只是重新找回建國時期的智慧。而阿克曼則通過其頗為精緻的分析指出,共和黨執政的重建時期和民主黨執政的新政時期都具有同樣的創造性,它們都用人民的名義創造出了新的高級立法程序。
阿克曼認為應當拋棄以法院為中心的職業敘事,代之以整全主義的視角。也就是說,不僅要關注最高法院對憲法的解釋,還要關注總統和國會對憲法的解釋,關注法院、國會和總統這三個機構之間的對話與互動。另外,必須在政治科學家、歷史學家、哲學家和法律人之間建立起橋樑,以便求得對美國憲法的整全主義理解。
阿克曼的理論雄心一方面在於他力求拓寬美國憲政的事業,改變美國法學界普遍存在的以最高法院為憲法中心的做法;另一方面在於他避免求助於歐洲大陸甚至於英國的理論傳統來闡述具有美國特色的憲政主義。阿克曼認為,歐洲模式沒有考慮到美國經驗,因此具有一種非歷史的特徵,遺漏了美國憲法中最具獨創性的那些特徵。但是憲法理論的歐洲化非常嚴重。無論是憲法理論界還是憲法實務界,都存在著與美國憲政的疏離,它們的表達方式無法扣住美國憲政歷史事實及其複雜性。憲政理論家如果把他們的關注點從洛克轉向林肯,從盧梭轉向羅斯福,他們就可能為建構更出色的憲法敘事作出積極貢獻——這種敘事更忠實於歷史事實,更忠實於激發我們在民治(self-government)中不斷實驗的憲政理想。阿克曼正是在美國的建國者們、重建時期的美國政治家、新政時期的羅斯福總統身上發現了美國憲法的迷人之處——那就是二元主義民主制。
二、普通立法與高級立法
什麼是二元民主制呢?“二元憲法尋求區分民主制下作出的兩種截然不同的決定。第一種決定是由美國人民作出的;而第二種決定則是由他們的政府作出的。”以人民民意進行的立法才是高級立法,除此之外的立法則是常規立法。相應的,只有在人民被動員起來,廣泛而深刻的參與到高級立法過程當中,才形成了憲法政治;而平時人們關心自己是否會失業、關心自己的身體、關心自己的家庭超過公共事務,那麼這時只有普通立法,也只有常規政治,而非憲法政治。在日常的政治進程中,沒有人能夠聲稱自己代表了人民而不受到任何質疑,無論它是立法機關、司法機關,還是國會。那麼,怎樣去判斷什麼時候是高級立法,什麼時候是普通立法呢?“為了獲得以人民的名義制定最高級的法律,一項運動的政治支持者(partisan)首先必須要說服相當數量的公民以他們通常不會賦予政治的嚴肅對待他們提出的倡議(initiative);其次他們必須允許反對者有組織自己力量的公平機會;再次,當人們在“高級法”的審慎論壇(deliberativefora)上持續討論該倡議優點的時候,他們必須說服絕大部分美國人支持他們的倡議。只有這樣,一項政治運動才能獲得其提升了的合法性,而這種提升了的合法性是二元憲法賦予人民作出的決定的。”
在阿克曼看來,美國憲政史上出現過三次高級立法時刻,它們分別是建國初期、重建時期(中期共和國)以及新政時期(現代共和國)。在第一個時期,這種高級立法是經由制憲會議通過,並經由各州的國民議會批准這樣的形式確立下來,從而區別於一般的立法的,其推動者是聯邦黨人;共和黨人領導的國會則成為第二次高級立法的推動者;在第三個階段,高級立法的最重要推手則是羅斯福總統。身處“中期共和國和現代共和國”的最高法院大法官們都必然會面臨的一個問題就是,如何將此前高級立法時刻確立的原則綜合到其所處的時代。假如說建國時期確立的高級法是X,中期共和國確立的高級法Y,而現代共和國確立的高級法是Z。那麼,身處“中期共和國和現代共和國”的最高法院大法官們必然面臨一個世代綜合的難題,如何避免此前憲政實踐中確立下來的原則與當下的原則衝突,確保不同時代確立下來的原則協調一致。馬歇爾大法官在面對美國最高法院受理的具體案件的時候,他是在解釋其同時代人所制定的憲法及其修正案;因為他身處其同時代人之中,從而能夠將憲法解釋放在自己親身經歷、親自感受的具體政治文化氛圍中。而重建時期的法官們就要判斷,建國時期的哪些憲法內容經歷了共和黨人的重建時期仍然存留下來。阿克曼用一個火車經過崇山峻岭的比喻來說明美國憲政的歷史,法官坐在車廂中,火車呼嘯而去,法官雙目所及的,必然是那些山峰,而這些山峰就是阿克曼所說的憲法時刻。