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    禁止授權立法原理經過一個微妙的發展過程,由原來的禁止授權立法轉變為禁止在授權法中沒有規定任何標準和原則的授權立法,實際上是由不承認授權立法發展到承認授權立法,只要法律規定了授權立法的標準或者原則,授權就是合法的。

    (二)對分權原則的功能主義解釋

    美國法院對分權原則的功能主義的解釋也有利於國會對行政機關的委任立法獲得合法性。美國聯邦憲法關於分權的規定非常簡單,可以作出不同的解釋。聯邦最高法院對分權原則的解釋往往受當前案件的影響,有時著重對權力的限制,採取形式主義的解釋,有時著重效率的需要,採取功能主義的解釋。形式主義從政府機關的觀點解釋分權原則,認為美國憲法為了保護個人的自由,把政府權力分別歸屬於三個部門,每一個部門行使一種權力,除了憲法特別規定的例外情況以外,每一部門不得行使屬於其他部門的權力,否則就是破壞分權原則。功能主義對分權原則的解釋,不是從機關著眼,認為某種權力屬於某一部門,不能由其他部門行使,而是從權力的作用著眼,在每個具體問題上觀察權力行使的效果。因為分權原則的基本觀念在於防止政府權力過分集中,所以規定政府三個部門的最上層機構,各自享有某一方面的權力,互相制約,以保持政府各部門之間的平衡。對於上層機構以下的其他機構能夠享有什麼權力,憲法沒有規定。這個問題由法律根據具體情況決定。法律在規定下級機關的權力時,不受權力不能混合的限制,下級機關的權力不取決於其所屬的政府部門,而取決於職務上的需要,所以美國的行政機關,不論是隸屬於總統的行政機關,還是獨立於總統的行政機關,一般都有行政、立法、司法三種權力。只要下級機關的權力混合不破壞憲法規定的最上層機構之間的權力平衡,就不被認為違反分權原則。由於下層機構沒有上層機構的廣泛的職務範圍,而且他們的活動同時受到總統、國會和法院的監督和控制,不可能出現權力集中不受法律約束的情況。所以一般情況下,下層機構中的權力混合不會破壞最上層機構之間的權力平衡。最高法院在大部分情況下根據功能主義觀點解釋分權原則。根據對分權原則的功能主義解釋,國會委託行政機關行使立法權,只要不破壞最上層機構之間的權力平衡,就不會破壞分權原則,也不違反憲法的規定。  

    (三)立法權代理說與立法權轉移說

    “立法權代理說”和“立法權轉移說”與前面的兩種理論不同,它們是“洋為中用”的學說,至少經過了我國學者的加工改造。這兩個理論主要用來解決授權立法的位階問題,但同時也可以說明授權立法的效力來源或者授權立法權的權力來源。

    從筆者掌握的有限資料來看,最早介紹“立法權代理說”的是龔祥瑞教授,他在《比較憲法與行政法》一書中說:“委任立法是基於法律授權的立法,是法律委任行政當局制定具有法律內容和法律效力的法規,其權限由授權法規定。”“議會仍舊是最高立法機關,因為所有這些執行機構如無議會的委任,是不能立法的,因此行政立法只能是委任立法。委任立法只能是行政行為,不是主權者的行為。”“不論直接授權還是間接授權,凡是委任立法都具有法律同等的效力,其理論根據就是民法的代理說。‘代理人在代理權限內,以被代理人的名義進行的民事活動,直接對被代理人發生效力。’”這段文字後來經常被學者們引用。但是也有很多學者對“立法權代理說”進行了批駁,其中最有力的理由是授權立法中的授權與民法代理中的授權有本質的區別,用民法中民事權利之間的代理制度套用國家權力之間的關係是不適當的。授權立法的構成與實踐並不符合民法代理制度的要求。授權立法規範制定主體不是以授權機關的名義,而是以被授權機關的名義制定的,授權立法的責任也不是由授權機關承擔,而是由被授權機關承擔。儘管“立法權代理說”存在以上缺點,但是筆者以為,用它來說明行政機關進行授權立法的權力來源還是恰當的,因為行政機關只是執行法律的機關,本來沒有立法權,它們之所以能夠制定行政法規和規章,就是因為立法機關的委託或授權,授權法應當是行政機關立法的唯一權力來源。授權立法中的授權一般可以認為相當於委託代理中的特別代理,有一定的代理範圍;民法中的利己代理屬於代理權的濫用,授權立法中的行政機關謀取部門利益等也屬於授權立法權的濫用;委託代理終止的特別原因中的代理事物完成、授權行為附有終期的而期限屆滿等等都可以為授權立法制度所借鑑。再者,“立法權代理說”只是藉助於民法的代理制度加以比喻,不必苛求每一個環節都與民事代理完全相同。因此,不能完全否定“立法權代理說”。

    “立法權轉移說”認為授權立法中授權立法權基於授權機關的授權,已經轉移到被授權機手中,由被授權機關行使。它是“立法可以因情勢變更之需要而由一個立法主體轉移到另一個立法主體的理論。”“某一法定立法權,由享有該項立法權的立法主體通過授權這一行為,轉移到另一個無此項立法權的國家機關,另一個國家機關就獲得該項立法權限。該項權限此時就成了接受授權的機關的權限的組成部分了。所以,授權立法改變了法定立法權的性質和主體屬性,產生了轉移,改變了法定立法權的劃分。”“立法權轉移說”用來說明授權立法的位階時,得出授權立法的位階與被授權機關在國家機關的地位相一致的結論,這個結論有一定的合理性。但是,轉移說本身是有問題的,甚至是危險的。首先,立法權屬於代議機關是民主與法治的根本原則,其他機關不應當享有立法權,立法機關不能將人民授予的立法權轉移出去。立法機關授予行政機關在一定條件下的立法權,行政機關只是獲得了類似“使用權”、“經營權”的權力,並不享有立法權的所有權。如果按照“立法權轉移說”,立法機關授予行政機關立法權之後,立法權已經轉移到了行政機關,立法機關自己豈不是沒有立法權了(至少是沒有被授出的立法權了)。隨著一次又一次的授權,立法機關豈不是越來越接近於死亡。再者,轉移說不能說明授權期限屆滿或者授權立法完成後立法權的歸屬或者到哪裡去了。在授權立法期限屆滿或者授權立法完成之後,該項立法權是“消失”了還是重新轉移回到授權機關呢?如果是消失了,那麼立法機關、行政機關都再也無此項立法權了。如果是重新轉移回到立法機關,那麼又需要經過什麼程序和形式?更重要的是,這種理論不僅違反民主與法治的原則,而且可能使公民的權利和自由陷於朝不保夕的境地。因此,“立法權轉移說”無法正確解釋授權立法權的來源。

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